FRÅGA: Jag har fått nys om en offentlig upphandling och vet att min tjänst är den bästa för att lösa myndighetens behov. Men, det ställs höga krav på omsättning och många års erfarenhet. Innebär det att jag inte kan delta i upphandlingen?
SVAR: Att inte ensamt uppfylla sådana så kallade kvalificeringskrav utgör inte nödvändigtvis ett hinder mot att vinna en offentlig upphandling. Det är möjligt att ta hjälp av någon som uppfyller kraven genom att åberopa dennes kapacitet. Ett sådant tillvägagångssätt kan vara nyckeln till att ta viktiga marknadsandelar och lyfta en nystartad verksamhet till nästa nivå.
Ta hjälp av någon annan – åberopa kapacitet
Att den offentliga upphandlingen – som årligen omsätter cirka 800 miljarder kronor i Sverige – innebär goda affärsmöjligheter är något de flesta redan har snappat upp. Dessutom innebär offentlig upphandling ofta långa kontrakt och förutsebara beställningsvolymer – ett drömscenario för ett nystartat bolag och en möjlighet att skapa stabil tillväxt i verksamheten. Samtidigt ställs ofta höga krav på leverantörerna vad gäller exempelvis ekonomisk kapacitet eller erfarenhet, krav som kan göra att nystartade företag skjuter den offentliga affären på framtiden.
Men ge inte upp så lätt. Upphandlingslagstiftningen gör det möjligt för mindre aktörer att delta trots sådana krav, alltså även utan egen kapacitet eller erfarenhet.
Som utgångspunkt har du som anbudsgivare rätt att åberopa andra företags kapacitet. Detta innebär i praktiken att du lämnar in efterfrågade uppgifter för ett annat företag vars kapacitet åberopas, istället för att i anbudet redovisa dina egna kvalifikationer, såsom erfarenhet med mera.
Fler juridikfrågor? Här hittar du samtliga artiklar från Cederquist på Breakit.
Själva åberopandet sker genom att du lämnar in ett intyg från det andra företaget. Intyget bekräftar att efterfrågad kapacitet ställs till ditt företags förfogande under hela kontraktstiden. Åtagandet betyder inte nödvändigtvis att nämnda kapacitet ska föras över till anbudsgivaren, och inte heller att kapaciteten faktiskt kommer att utnyttjas. Istället ska åtagandet endast ses som en försäkran om att det åberopade företaget kommer att bidra med kapaciteten, exempelvis finansiering eller enbart know-how, om anbudsgivaren behöver nyttja den för att fullgöra kontraktet.
Många företag vill kanske inte ingå ett bindande samarbetsavtal innan någon tilldelning har säkrats. En offentlig beställare får inte kräva att man har ingått ett bindande samarbetsavtal redan i anbudsskedet. Istället räcker det med ett förhållandevis enkelt intygande från den vars kapacitet åberopas, om att denne ställer sina resurser till anbudsgivarens förfogande.
Tänk på det här när du åberopar någon annans kapacitet:
Vems kapacitet ska åberopas?
En ganska vanlig missuppfattning är att koncernbolags kapacitet inte behöver åberopas. Men upphandlingsreglerna skiljer inte på koncerninterna och andra externa aktörer, utan betraktar alla aktörer som inte är anbudsgivaren som externa aktörer. Du som anbudsgivare måste därför alltid visa att du faktiskt förfogar över den kapacitet som åberopats, även från dess syster-, dotter- eller moderbolag.
Åberopad kapacitet eller underleverantör?
Egentligen finns en viktig skillnad mellan den vars kapacitet åberopas och en underleverantör. Vissa beställare tillämpar dock begreppen mer eller mindre synonymt. Var därför uppmärksam när du navigerar i förfrågningsunderlagets instruktioner. Ibland kan krav gällande underleverantörer omfatta även den vars kapacitet du åberopat.
Vilka uppgifter/bevis ska bifogas anbudet?
Ofta finns ett särskilt avsnitt i upphandlingens förfrågningsunderlag där det anges vad som gäller om anbudsgivaren nyttjar möjligheten att åberopa annans kapacitet. Undersök noga vilka bevis, utöver åtagandeintyget, som måste bifogas anbudet och vem bevisningen ska avse. Även om annans ekonomiska kapacitet åberopas kan du som anbudsgivare exempelvis behöva bifoga uppgifter om din egen ekonomiska kapacitet.
Var tydlig!
Det här behöver knappast påpekas, men åtagandeintyget ska vara tydligt. Ett befintligt samarbetsavtal kan vara mer än tillräckligt, men också vara otillräckligt om det exempelvis inte täcker det nu aktuella uppdraget under hela dess kontraktstid, inklusive eventuella förlängningsoptioner. På samma sätt bör till exempel en moderbolagsgaranti formuleras tydligt och uppdragsspecifikt. Ha därmed för vana att dubbelkolla att åtagandeintyget anger rätt resurser, rätt uppdrag och rätt tidsperiod.
Håll koll på formalia
Det händer tyvärr ofta att anbud utesluts från offentliga upphandlingar på grund av onödiga formaliamissar. Ofta är det fråga om situationer där anbudet i realiteten uppfyller de materiella kraven för upphandlingen men faller på formaliakrav. Dubbelkolla till exempel vem som ska skriva på åtagandeintyget – räcker det med en företrädare med fullmakt att företräda bolaget i just den här frågan, eller måste intyget undertecknas av firmatecknare med behörighet enligt registreringsbevis? En bra tumregel är även att beskriva åberopad kapacitet på ett sätt som nära ansluter till formuleringen av aktuellt kvalificeringskrav.
Behöver du stöd i ditt anbudsarbete eller vill ha en kontroll av ditt anbud innan det lämnas in till upphandlande myndighet? Vi erbjuder ett paket för anbudsstöd för både Startups och SME. Kontakta Cederquist här.
Fler juridikfrågor? Här hittar du samtliga artiklar från Cederquist på Breakit.